編者按：2018俄羅斯世界杯吸引全球球迷的關(guān)注，同時(shí)，搭載世界杯的便利，很多經(jīng)營者在自己的服務(wù)場(chǎng)所內(nèi)提供世界杯體育賽事的現(xiàn)場(chǎng)直播，該行為是否侵犯版權(quán)引發(fā)爭(zhēng)議。本文作者認(rèn)為，這種行為并不侵犯權(quán)利人的版權(quán)，但可以于版權(quán)法體系之外求諸反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法加以保護(hù)。
2018年世界杯激戰(zhàn)正酣，各支強(qiáng)隊(duì)聚集俄羅斯，吸引了大量的公眾關(guān)注。與此同時(shí)，版權(quán)的烽火則燃遍了世界各地。關(guān)于體育賽會(huì)組織者權(quán)利、廣播組織者權(quán)利、運(yùn)動(dòng)員是否是表演者以及轉(zhuǎn)播權(quán)是否可以延伸到網(wǎng)絡(luò)等一系列問題引發(fā)了版權(quán)界的討論。由于世界杯超乎尋常的熱度，帶火了一系列產(chǎn)品或服務(wù)，人們?nèi)粘Ｉ钪械默F(xiàn)象愈發(fā)放大了固有的版權(quán)理論適用問題。
搭載世界杯的便利，很多經(jīng)營者在自己的服務(wù)場(chǎng)所內(nèi)提供世界杯體育賽事的現(xiàn)場(chǎng)直播，或在酒吧，或在露天，利用大屏直播世界杯招徠顧客。在這一過程中，消費(fèi)者一般不需要支付入場(chǎng)費(fèi)用，但所消費(fèi)的酒水、燒烤等商品的價(jià)格會(huì)相應(yīng)增加，同時(shí)也會(huì)因?yàn)槭澜绫谋憷@得消費(fèi)流量的增加。該行為是否侵犯版權(quán)或鄰接權(quán)？
廣播權(quán)能否作為請(qǐng)求基礎(chǔ)？
我國著作權(quán)法第十條第十一款規(guī)定：“廣播權(quán)，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利。”上述經(jīng)營者確實(shí)通過“類似工具向公眾傳播”，但是否構(gòu)成對(duì)廣播權(quán)的侵犯呢？對(duì)這個(gè)問題的回答應(yīng)當(dāng)回歸到先決問題上。根據(jù)該條的解讀，只有傳播被廣播的內(nèi)容是作品才構(gòu)成對(duì)廣播權(quán)的侵犯，則該問題轉(zhuǎn)化為體育賽事是否具備可版權(quán)性的問題，該問題在我國也存在一定爭(zhēng)議。
“廣播權(quán)”作為作者所享有的權(quán)利而非鄰接權(quán)人的權(quán)利，其指向的客體是作品而不是節(jié)目信號(hào)、錄音制品之類的鄰接權(quán)客體。由于各國在作品獨(dú)創(chuàng)性高低和獨(dú)創(chuàng)性有無的問題上標(biāo)準(zhǔn)不一，且各國對(duì)于固定性要求有所差別，體育賽事即時(shí)錄制品是否構(gòu)成受版權(quán)保護(hù)的客體因而需要結(jié)合各國的法律規(guī)定。美國版權(quán)法對(duì)獨(dú)創(chuàng)性要求較低，且法律不設(shè)鄰接權(quán)，體育賽事錄制只要滿足了固定性的要求，即可獲得作品地位。
在我國，體育賽事和體育賽事節(jié)目都不能作為作品，援引國外“場(chǎng)所權(quán)（house right）”理論，體育賽事本身是賽會(huì)組織者場(chǎng)所控制權(quán)的客體。筆者認(rèn)為，更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)卣f，它是一種事實(shí)、可保護(hù)的投資利益，只能作為合同權(quán)利而不能成為版權(quán)這樣的對(duì)世權(quán)。對(duì)于一種事實(shí)的錄制而形成的體育賽事節(jié)目，由于行業(yè)要求和公眾預(yù)期，必須按照特定的標(biāo)準(zhǔn)來錄制，缺乏選擇安排的必要空間。因此，體育賽事節(jié)目亦不可作為作品。由于經(jīng)營者用大屏幕電視機(jī)等“類似工具向公眾傳播”的內(nèi)容并非“廣播的作品”，因此廣播權(quán)不能作為國際足聯(lián)（FIFA）的請(qǐng)求基礎(chǔ)。
FIFA作為世界杯的組織者，在其向廣播組織提供的體育賽事節(jié)目中常常注明“copyright by FIFA”，誠然，在獨(dú)創(chuàng)性較低的法域，體育賽事節(jié)目可以構(gòu)成作品，但是，這種聲明不能作為我國規(guī)制上述行為的依據(jù)，否則可能構(gòu)成“超國民待遇”。
表演者權(quán)能否作為請(qǐng)求基礎(chǔ)？
以“桑巴足球”馳騁足壇的巴西隊(duì)是世界足球歷史上最偉大的球隊(duì)之一，由于先后5次捧得世界杯最高榮譽(yù)大力神杯而被稱為“五星巴西”。巴西足球史上涌現(xiàn)了貝利、羅納爾多、小羅、卡卡和內(nèi)馬爾等名將，他們的足球“表演”受到球迷的廣泛喜愛。因此，由于足球的強(qiáng)盛，巴西曾經(jīng)在其版權(quán)法中明確運(yùn)動(dòng)員作為版權(quán)法意義上表演者的地位，“俱樂部享有如同其他文藝作品表演者所享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，即禁止他人轉(zhuǎn)播和錄制有關(guān)運(yùn)動(dòng)員的比賽實(shí)況；如果許可他人轉(zhuǎn)播和錄制，則有權(quán)取得經(jīng)濟(jì)報(bào)酬。所得報(bào)酬80％將歸比賽的組織者，20％歸運(yùn)動(dòng)員均分。”如果我國也將運(yùn)動(dòng)員認(rèn)定為表演者，則根據(jù)著作權(quán)法第三十八條第三款的規(guī)定，表演者可以“許可（或禁止）他人從現(xiàn)場(chǎng)直播和公開傳播其現(xiàn)場(chǎng)表演，并獲得報(bào)酬”。
只有被表演的對(duì)象是著作權(quán)法意義上的作品時(shí)，表演者才能被法律認(rèn)可而享有表演者權(quán)。廣義的表演者還包括了對(duì)非作品的表演，如馬戲作品、魔術(shù)作品即是其例，這是《羅馬公約》給予各國的自由。但是，這種表演者設(shè)置一定要遵循類型法定原則。我國現(xiàn)行法將表演者嚴(yán)格限定為表演文學(xué)藝術(shù)作品之人，故而足球運(yùn)動(dòng)員的“表演”是一種缺乏版權(quán)法意義的行為。
阿根廷球員吉諾比利是籃球運(yùn)動(dòng)中較早將“歐洲步”技術(shù)動(dòng)作運(yùn)用純熟的球員，該動(dòng)作經(jīng)常被其他球員效仿，解說員常常戲言這些球員“應(yīng)該為吉諾比利交版權(quán)費(fèi)”。從版權(quán)法的角度，這只能是一種比喻。由于球員不享有表演者權(quán)，更不能作為作者，則FIFA或球隊(duì)代位行使禁止場(chǎng)所服務(wù)的“公開傳播其現(xiàn)場(chǎng)表演”缺乏請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。
“搭便車”間接營利應(yīng)當(dāng)規(guī)制
利用世界杯的便利營利，一定程度上搭了便車。無論是體育賽事相關(guān)版權(quán)人還是鄰接權(quán)人都難免覺得他人侵犯了自己的潛在經(jīng)營空間。如美國一家公司“文字直播”NBA，就曾被美國職業(yè)籃球聯(lián)賽官方起訴。筆者認(rèn)為，盡管客觀上場(chǎng)所經(jīng)營與世界杯存在一定聯(lián)系，但該間接營利并不損害版權(quán)人法益。
“搭便車”間接營利有必要規(guī)制，但以何種程度為限值得推敲。筆者認(rèn)為，宜采體系化解釋的方法加以推斷。美國在Herbert v Shanley案中明確間接營利構(gòu)成侵權(quán)的規(guī)則，并在《版權(quán)法》第一百零九條（b）規(guī)定：“特定的錄音制品所有者不可為了直接或間接的商業(yè)利益以出租或出借或?qū)儆诔鲎饣虺鼋栊再|(zhì)的其他任何行為或做法處置或授權(quán)處置該錄音制品的占有權(quán)。”出租與出借相比，最大的區(qū)別在于出租行為本身可以直接獲利，而出借行為本身則不可直接獲利。
從日常生活經(jīng)驗(yàn)上看，經(jīng)營者在其場(chǎng)所播放世界杯直播以間接營利的行為似有投機(jī)之嫌，但通過以上權(quán)利主體資格和受控范圍的分析，其并不侵犯相關(guān)權(quán)利人的某一版權(quán)或鄰接權(quán)。世界杯蘊(yùn)藏巨大的投資利益，可以于版權(quán)法體系之外求諸競(jìng)爭(zhēng)法模式加以保護(hù)，但仍然要結(jié)合具體行為及其產(chǎn)生的效果和競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系等因素的確定進(jìn)行個(gè)案分析。（華東政法大學(xué) 陳虎）
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